土地使用权抵押过程中的时间风险分析

发布日期:2012-12-28 14:02 浏览次数: 字体:【  

摘要:在土地使用权设立抵押之时、抵押期间、到抵押权实现之时,每个时点对于抵押权都有不同的法律规定,从而影响到抵押权的设立、存续和实现。估价师通常只评估设立抵押权那个时点的价值,还应该将土地使用权在抵押过程中各个时点可能遇到的风险,在估价报告里披露给报告使用人,以达到规避风险的作用。

关键词:土地使用权抵押 设立 抵押期间实现 风险

 

    土地使用权抵押评估,核心问题是判断评估对象依据法律法规是否可以抵押。抵押物评估的是一个时点价格,基于物权担保法律体系的复杂性,抵押从设立到终止,需经历一个时间段的过程,在抵押权设立之初,就有一系列的法律法规,规定哪些物权可以设立抵押,哪些物权不能设立抵押。通常,不动产抵押都是随着所担保的债权附带一定期限的,而到了抵押期限,由于债权得不到清偿需要处置抵押物时,法律法规对于抵押权的实现还有很多规定。而从抵押权的设立,到抵押权的实现,这一期间内,评估对象的权属状况会发生变化,抵押权实现时的条件也较抵押权设立时复杂。因此,一方面在抵押权设立时要严格遵守法律法规的规定。另一方面,还要关注抵押期间,以及抵押权实现时,权属的变化以及对权利变动的限制对于抵押权价值的影响。

一、土地使用权设立时的风险

物权法定是《物权法》的基本原则,抵押权的设立、变更、终止应当符合法律的规定,因此,在抵押物评估时,应注意避免评估法律规定不能设立抵押的不动产抵押权。

(一)、法律规定禁止抵押的不动产

《物权法》第一百八十四条规定,下列财产不得抵押

   (一)土地所有权;

   (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

   (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

   (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

   (五)依法被查封、扣押、监管的财产;

   (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  因此,《房地产抵押估价指导意见》第十一条规定:法律、法规规定不得抵押的房地产,不应作为抵押估价对象。

(二)、法律规定附带条件可以设立抵押的,应当满足设立的条件

   1、划拨土地使用权抵押及登记的条件

1)地上无建筑物的划拨土地使用权不得单独抵押。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年国务院第55号)第45条规定:符合以下条件,经土地管理部门和房产管理部门批准,划拨土地的土地使用权可以抵押:(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(2)土地使用者领有国有土地使用证;(3)土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(4)土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出让金。

划拨土地的土地使用权可以抵押,依第3款要求,划拨土地上应该有建筑物和其他附着物,才附合划拨土地的土地使用权可以抵押的条件。可见,划拨土地使用权在无地上建筑物、附着物的情况下,不能设定抵押。

2)关于划拨国有土地使用权抵押登记审批手续的规定

根据《城市房地产管理法》第39条规定,抵押人在以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押的,须经有关人民政府审核批准,未经批准,不得抵押。

但此项操作在登记实践中增加了抵押人申请登记审批的负担,难以操作。因此,国土资源部“关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知(国土资发[2004]9号)”规定:以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

    2、集体建设用地随乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押的

《物权法》第一百八十三条规定:乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

    3、地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的,国家租赁土地使用权可随之抵押。

根据《关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》(国土资发〔1999222号),第六条规定:国有土地租赁,承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押,必须依法登记。
   
地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的,承租土地使用权可随之抵押,但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价,抵押权实现时土地租赁合同同时转让。

因土地使用权与地上建筑物分别登记而分别出具评估报告时,在土地估价报告中,应明确土地使用权与地上建筑物的关系,特别对于行政划拨土地使用权、乡镇、村企业的集体建设用地、租赁土地使用权设立抵押,应该随地上建筑物一并抵押。

二、土地抵押过程中,时间因素对于抵押权的影响

1、出让土地使用权2年闲置被无偿收回的风险

开发商以通过招拍挂方式取得出让土地使用权作为抵押物,向金融机构申请开发贷款是常见的融资方式。但有偿出让土地使用权设立抵押后,在抵押期间依然面临闲置土地被无偿收回的风险。

1)有关土地闲置的法律规定  

《城市房地产管理法》第二十六条:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

根据2012522最新修订的《闲置土地处置办法》(以下简称《办法》)规定:闲置土地,是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。

    2)抵押权人参加闲置土地处置的权利被减弱

新《办法》第十三条规定:市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后,应当拟订闲置土地处置方案,报本级人民政府批准后实施。

  闲置土地设有抵押权的,市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时,应当书面通知相关抵押权人。

而根据旧《办法》第三条规定:市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地,应当通知土地使用者,拟订该宗闲置土地处置方案,闲置土地上依法设立抵押权的,还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。

可见,根据新办法的规定,抵押权人并没有闲置土地处置方案的参与权。

3)关于土地闲置费的规定

根据《办法》第十四条第一款规定:未动工开发满一年的,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本

4)闲置土地无偿收回

根据《办法》第十四条第二款规定:未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。

土地使用权收回,相当于原使用人名下的土地使用权灭失,作为从权利的抵押权也随之灭失,金融机构作为抵押权人,不仅权利灭失,由于是无偿收回,经济上也无从得到补偿,以土地使用权作为贷款的担保不复存在。

5)规划批准文件的时效问题

现实中,大量土地的出让土地使用权已超过两年时效,因各种原因未被认定为闲置土地,但应该关注其规划批准文件的时效问题。规划条件是土地合规性的重要前提条件,通常情况下,城市规划管理部门关于规划条件的批准文件都是附带有效期限的,一般来讲,与土地使用批准文件的有效期一致,超过规划批准条件有效期限的,规划条件需重新进行确认,对于土地使用权人和抵押权人来说,都会给造成价值的减损。

因此,在评估以出让土地使用权抵押价值时,应考虑土地闲置被收回的风险,应严格审查估价所依据的各项规划审批文件是否在批准有效期内。

2、土地剩余使用年限对抵押期间的影响

土地使用年限是我国土地使用权法律体系的重要特征,目前,在不动产抵押中,商业、写字楼、酒店等经营性物业可以申请经营性贷款,期限可能长达10年,同时,物权法第二百零二条规定了抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。因此,抵押权受法律保护的时间一般是在2年的诉讼时效内,在银行的抵押合同中,抵押期限为实际抵押期限另加2年的诉讼时效。因此,土地使用权的剩余使用年限对于长期贷款的年限具有重要影响。

国家租赁土地使用权、土地承包经营权也都依法律规定有不同的土地使用年限。其中,租赁的期限不得超过同类用途的土地使用权的出让最高年限,即工业用地最高可以租赁50年,商业用地最高可以租赁40年等,不受《合同法》“租赁期限不得超过二十年”规定之限制。

土地剩余使用年限不仅是在估价过程中影响价值的重要参数,也是影响抵押权效力的重要因素。因此,估价师应与借贷双方充分沟通,在估价报告中对于土地剩余使用年限进行明确披露,供金融机构确定贷款年限参考。

3、划拨土地使用权的使用年限问题

划拨土地使用权通常没有规定使用期限,但在价值定义时,应将土地使用年限定义为设立用途法定最高使用年限。

1)采用设立为出让土地使用权扣减土地出让金的技术路线,价值定义为市场价值,对应的土地使用权类型应该为有使用年限的出让土地使用权。

2)采用市场比较法的案例均为出让案例,土地使用受年限约束,估价对象也应定义有限年期才有可比性。采用收益法,依然需要确定收益年限。因此,方法的选择也要求定义有年期的土地使用权。

3)抵押属于市场交易行为,划拨土地使用权随建筑物抵押而抵押,也是进入市场的方式,而划拨土地使用权进入市场需补办出让手续,缴纳土地出让金,方可转为出让使用权。,因此,划拨土地使用权抵押时,定义为有限期、有偿土地使用权即符合法律规定,也符合市场规律。

三、土地使用权抵押权实现时的限制条件

1抵押权实现时对土地使用权性质和用途改变的限制条件

《物权法》第二百零一条规定:“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。”因此,不论何人取得了荒地的土地使用权,原则上不得改变土地集体所有的性质和土地的用途。

在估价过程中,对于此类用地不得作土地性质和用途转变的假设。

2、对于划拨土地使用权抵押权实现时地价款优先受偿的问题

根据《担保法》第五十六条规定,拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。《城市房地产管理法》第五十一条规定:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
   
评估划拨土地使用权的抵押价值,应该评估出该宗土地设定为出让土地使用权情况下的市场价值,以及应缴纳的政府土地收益,包括土地使用权出让金及市政基础设施费用。划拨土地使用权的抵押价值=设定为出让土地使用权情况下的市场价值—应缴纳的政府土地收益。

在土地使用权设立抵押之时、抵押期间、到抵押权实现之时,每个时点对于抵押权都有不同的法律规定,从而影响到抵押权的效力。例如,出让的国有建设用地使用权,设立抵押权之后,可能在抵押期间产生闲置土地的风险,集体建设用地设立抵押权后,在实现抵押权时,对于土地权利和土地用途都有明确的限制。估价师虽然是评估设立抵押权那个时点的价值,也应该将土地使用权在抵押过程中可能遇到的风险,在估价报告里披露给报告使用人,以达到规避风险的作用。